作者/朱晓宇律师 北京嘉观律师事务所

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【娱乐法内参导读】2020年8月24日，北京市高级人民法院提审两起涉体育赛事节目著作权定性案件，分别是（2015）京知民终字第1055号“央视世界杯案”和（2015）京知民终字第1818号“新浪中超案”。“央视世界杯案”是北京知产法院成立五周年甄选出的12件典型著作权案例之一，判决被评为2018年度北京法院优秀裁判文书一等奖。央视更是在2018世界杯开赛前，以《今日说法》、《热线12》、《法治在线》三档著名法制栏目同期对该案进行了积极正面的报道，而“新浪中超案”更是近五年著作权相关研讨会上几乎从未缺席的话题，因其一审判决在我国首次认定体育赛事直播视听节目构成作品，而被媒体称为“中国体育赛事转播著作权第一案”。

五年以来，所有针对两案的交流、讨论和期待都聚焦在体育赛事节目能否构成作品这一焦点上，没有机会关注两案中其他的争议和问题。“央视世界杯案”判决中举证责任分配和赔偿规则释法两处经典的法律适用，非常值得关注和学习。在笔者眼中，两处经典判词都可视为我国知识产权司法保护实践的重要成果，对后续加强司法知识产权保护提供极为正向的参考和指导，并成为我国强化积极保护知识产权大国形象的典型裁判实例。同时，两案在厘清赛事节目原始版权归属和涉案行为性质认定方面也有遗憾，以上方面几乎所有的研讨、文章和媒体报道都没有关注。在两案再审开庭之后，笔者将代理“央视世界杯案”和学习“新浪中超案”过程中的部分思考，与关注两案和体育传播产业发展的同仁探讨。

举证责任分配

在“央视世界杯案”中，原告4次公证取证显示被告播放器“在线影视”栏目项下的“世界杯剧场”有1663段视频有视频标题，但未全部播放，仅随机播放了其中63段。一审法院基于取证时系随机播放短视频，认为在被告无相反证据的情况下，应推定已播放视频所在子目录中的全部视频均可在线播放。二审法院进一步阐述“央视国际公司取证时虽然未逐一播放列表中的每个视频，而仅是以随机播放涉案短视频的方式证明其主张，但暴风公司提供的可能涉案的电视节目短视频较多，在央视国际公司已证明1663段视频均有相应视频标题且与可播放的视频均在同一子栏目中的情况下，央视国际公司已尽到其举证责任。暴风公司如认为并非1663段均可播放，则应对此承担举证责任。在暴风公司无相反证据的情况下，一审法院推定相关子目录中的全部1663段视频均可在线播放，有事实和法律根据”。

二审判决通过简短的判词阐述并捍卫了非常重要的举证责任分配原则。该举证原则的确立和执行，将为权利人维权提供极大的助力，明显地降低取证难度和取证成本。该举证责任分配原则不仅局限于体育赛事短视频领域，而是有着非常广阔的应用场景。例如，针对某专门提供盗版音乐在线播放、下载的网站或APP，权利人就侵权平台提供的数百部专辑、成千上万首歌曲，不再需要逐一播放、下载，而可以参考该案中的取证方式，在成千上万的音频文件和数百页面中，根据所能付出的取证时长、费用预算，甚至网速环境等因素，制定取证计划（按照一定的逻辑顺序进行播出、下载：第1页播放文件1，第2页播放文件2，第3页播放文件3…量大的，可以第1页播放文件1，第10页播放文件2，第20页播放文件3…未播放文件和页面则可仅录像或截图）。前述取证方式的应用，必将大幅节约取证人工和时间投入，原本数百小时、数十小时的投入可能缩减至数小时。公证取证的费用也将大幅缩减，从全面取证的数万元明显降低至千余元（公证处一般按取证的时长、步骤、打印页数等因素计费）。不仅针对音乐维权，面对百部电视剧、千部电影、万张图片等场景同样适用，尤其在移动互联网和短视频产业飞速发展的当下，前述举证责任分配原则对于权利人维权尤为必要。笔者目前正在处理的涉及3000余段GIF格式无声视频的案件中，仍然沿用了类似的取证方式，明显降低了权利人前期取证成本。当然，前述举证责任分配原则不意味着权利人可以轻视、怠慢取证，能否用最经济的取证成本满足支撑全面的维权需求，必然考验承办律师的功底。这样的举证责任分配原则一定是那些依赖大量使用侵权内容谋不义之财的机构不愿意接受的。能够阐释并执行这样的举证责任分配原则，无疑是承办法官理论和实践经验的体现。助力权利人低成本维权，则更是积极主动保护知识产权的司法担当。

法定赔偿的适用

著作权法第四十九条第二款规定，“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。在央视世界杯案中，二审判决明确阐述“人民法院依据上述规定采用法定赔偿方法给予五十万元以下的赔偿，是针对一个侵权行为，而并非针对全案。因此，在本案涉及多个侵权行为的情况下，本案赔偿数额不以五十万元为上限”，并结合如下因素“其一，央视国际公司以非独家、许可期为两个月的条件许可第三方点播涉案赛事节目的许可费为4000万元，此应作为确定本案赔偿的重要参考；其二，’2014巴西世界杯足球赛总’共有64场比赛，暴风公司提供的视频覆盖全部64场比赛，达1663段，且该1663段均为每场比赛的精彩部分，其对于央视国际公司的赛后点播会带来极大的影响；其三，‘2014巴西世界杯足球赛’是2014年度最受关注的国际体育赛事，其比赛本身及其现场直播、转播等具有很高的商业价值；其四，暴风公司作为国内知名视频网站，知道或者应当知道央视系‘2014巴西世界杯足球赛’在中国大陆地区唯一的赛事转播媒体。在此情形下，其仍然截取比赛电视节目制作短视频向公众提供在线播放服务，并在醒目位置进行推介，上述行为足以表明其具有侵权的故意，对此故意侵权，应予严厉制裁”，全额支持央视公司提出的包括诉讼合理支出在内的400万元赔偿请求。

最高人民法院2009年4月21日颁布的“关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见”[法发（2009）23号]中规定“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额”。意见颁布以来，全国各地各级法院在执行过程中多有差别，一直存在着法定赔偿最高限额能否被突破的争论。北京知产法院通过（2015）京知民终字第925号旅游卫视诉爱美德著作权纠纷（2016最高院弘扬社会主义核心价值观十大典型案例、北知成立五周年12件典型著作权案例之一）阐述“法律赋予了法官在法定额范围内进行酌定的权力，该定额不能突破”，进而通过本案进一步阐释法定赔偿五十万元的上限“是针对一个侵权行为，而并非针对全案”。二审法院在后续（2015）京知民初字第631号数字天堂与柚子公司侵犯计算机软件著作权纠纷一案中援引了前述适用法定赔偿的思路“本院在（2015）京知民终字第1055号案中指出，该条款中法定赔偿的五十万元上限针对的是一个侵权行为，而非全案……在本案涉及三个独立软件作品的情况下……本案赔偿数额应不超出一百五十万”。就是这样一句简明透彻的释法，既不会导致法定赔偿最高限额可以被突破的疑问，又在严格适用法定赔偿条款的基础上，睿智且灵活地解决了个案中涉及多个侵权行为，应以高额判赔给予侵权人严厉制裁的难题。相对于长篇的说理，往往就是这样一句朴实的讲解，能让阅读判决的当事人、律师和法科学生们感受到智慧的光芒。高额的判赔是对侵权人最有力的制裁，并给各领域的知识产权权利人以积极维权的信心。但是，笔者理解，提高判赔不是法官单方面的责任，不能将提高判赔的任务推给法官完成。在权利人就损失和侵权人获利等方面尽力采取积极、有效、充分、全面举证的情况下，法官们不会吝于做出高额判赔。

体育赛事节目原始权利人的认定

对原始著作权人的调查和认定，是任何一件著作权侵权纠纷必须查清的基础事实。尤其在针对电影作品和类电作品维权的案件中，更是法官主持事实调查的第一道工序。央视世界杯案二审判决显示，国际足联向央视出具了《媒体权利确认函》，该函描述了国际足联就涉案足球比赛节目授予央视的各项媒体权利。一审法院和二审法院均依据该函和央视向央视国际公司出具的授权书，认定央视国际公司为本案适格原告。但问题来了：凭什么认定国际足联是涉案视听节目的原始著作权人？凭想当然肯定不行！依据中国著作权法，如果认定涉案视听节目构成以类似摄制电影的方法创作的作品（“类电作品”），应当进一步查清并认定国际足联是该作品的制片者（包括通过委托创作，约定作品版权归属委托人，成为实际意义上的“制片者”），或者从制片者手中受让了相关权利。在央视世界杯案中，能认为全世界主办足球世界杯比赛独国际足联一家，国际足联一定是原始权利人吗？假如一张比赛照片或一段比赛视频是由与国际足联无合同约定的观众在看台上自行拍摄的，国际足联能作为权利人将该照片或视频许可给媒体使用吗？在任何国家的著作权法项下，答案都是“不能”。大家不用担心，国际足联当然是涉案比赛节目的原始权利人，不是靠“想当然”，而是依据一系列与节目制作单位（体育转播领域称为“主转播商”即“HostBroadcaster”）的委托创作协议约定原始版权归属来实现，这与中国著作权法下委托作品的规定一致。进一步了解赛事节目版权产生及流转关系详见笔者2017年11月14日发表于“知产力”平台的小文《实务视角：体育赛事节目版权基础的思考》（
https://mp.weixin.qq/s/aO8iIXCWOdI7yuz9PRavWA），本文不再赘述。

如果认为通过追溯委托创作关系来认定体育赛事节目的原始权利人过于复杂，即便证明的委托创作关系，遇到“矫情”的对手还会质疑拿什么来证明节目画面就是被委托单位摄制的，要不要追溯到与每一位导演和摄影师的协议上？这问到了点子上。目前绝大部分体育比赛的直播或延迟转播节目都没有影视剧一样的片头或片尾字幕，就算是提供与导演、摄影师的协议，还是与涉案赛事节目对不上号。有没有更简便易行的解决办法？有，而且已经早早被重视版权的国际足联等国际体育组织应用，这就是在传统出版行业已经普及百年的版权标记（见下图，截自央视世界杯案原告证据5- 录像2- 3分20秒）。

笔者在代理央视世界杯案的过程中，将前述截图中的版权标记作为国际足联是涉案节目原始著作权人的最直接证据。笔者认为，通过在比赛节目播出过程中或结尾添加版权标记是证明比赛节目原始权利来源的最便捷方式，避免了证明委托创作关系和主创人员身份的复杂操作，且在中国著作权法项下有据可循。《著作权法》第十一条第四款规定“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”，针对知名体育赛事节目，被告举出相反证据的可能性非常低。在央视世界杯案的一审和二审中，承办法官都询问了涉案节目的原始版权人情况，也关注到了证据中的版权标记信息，不过遗憾的是，一审和二审判决书中并没有记载原告证据中体现的版权标记信息，也没有首先将其作为认定国际足联是涉案比赛节目原始版权人的证据。

与央视世界杯案中证明原始版权人身份的方式不同，在新浪中超案中，一审法院用大篇幅首先调查并认定了“权属相关的事实”，而调查的初始点却是《国际足联章程》和《中国足球协会章程》的规定，并据此认为“中国足球协会当然的拥有各项足球赛事的权利；其权利包括各种财务权利，视听和广播录制、复制和播放版权，多媒体版权，市场开发和推广权利以及无形资产如徽章和版权等”。由于上诉人（被告）未能针对版权权属提出具体的上诉意见，二审法院也未能就该问题进行审查和论述。笔者认为，《国际足联章程》和《中国足球协会章程》的规定不能作为足协就涉案比赛节目享有原始版权的直接证明。章程就是章程，是相关组织据以开展经营活动的“宪法”，仅能约束组织本身和认可章程的组织成员。不能因为章程的前述规定，与足协无合同约定的观众在看台上自行拍摄的一张比赛照片的版权就自始归中国足协所有。足协要取得照片的著作权仍要依据著作权法进行转让或许可；延申到其他知识产权类型，即便章程规定了足协就其商标、专利享有权利，足协仍需向知识产权局提出商标和专利注册申请；再延申到物权领域，章程规定足协就车辆、房产等动产或不动产享有权利，足协仍需通过购买、赠予等法律关系取得所有权或使用权。综上，即使《章程》就著作权、商标权等权益归属有所规定，足协仍需依据著作权法等相关法律取得著作权等合法权益，并在依法取得相关权利后，依法行使这些权利。由此可见，一审法院关于著作权权属的认定思路从一开始就偏离了著作权法基础。如果本案是针对一部普通的影视剧，即便某公司章程中约定就其参与拍摄的任何影视剧享有著作权，笔者相信一审法院也决不会据此认定该公司是这部影视剧的原始权利人。

侵权和违约的边界

涉案比赛节目的版权定性之争，本质上是在独创性层面的“高低”和“有无”之争，属于对著作权法基本理论的探讨，也会受到当前社会文化和经济发展阶段的影响，不能用对错衡量。而新浪中超案的另一个不受关注的焦点，即被告上诉理由之三“凤凰网提供的涉案体育赛事节目链接于乐视网，乐视网所播放的涉案体育节目具有合法授权，因此，被诉行为不构成侵犯著作权的行为”，则有必要明辨责任，其关乎版权许可交易的稳定安全，以及网络竞争环境的和谐有序。

据笔者了解，乐视网这样的视频网站与凤凰网类似的门户网站合作，借助门户网站用户资源，通过链接引导门户网站用户访问视频网站内容，是很常见的互联网合作模式。但对于提供相同版权内容并在热度期内以该内容吸引用户访问的两家视频网站而言，如果有一家通过与门户网站合作实现用户引流，即门户网站在首页显著位置设置链接“正在视频直播某某比赛”,点击该链接跳转至该视频网站的播放页面，或至门户网站与视频网站引流合作的播放页面，例如“abc2012.sina.bbtv”。该门户网站固有的大量用户，很可能引流至该视频网站，视频网站以此获得大量用户访问。这对于另一家视频网站而言，绝对称得上是“侵略式”打击。

在新浪中超案中，一审查明，天盈九州公司经营的“凤凰网”网址为http://ifeng。乐视公司经营的“乐视网”网址为http://letv。在凤凰网“中超”栏目下，点击“点此进入视频直播间”后，进入“体育视频直播室”，网址为“ifeng.sports.letv”，在其预告页面上注明“凤凰体育将为您视频直播本场比赛，敬请收看！”字样。涉案该两场比赛的播放页面网址均为
http://ifeng.sports.letv，在该页面上方还显示有两个返回入口，即“凤凰体育”、“乐视体育”。乐视公司与天盈九州公司认可曾因合作关系共建了涉案播放页面域名
http://ifeng.sports.letv。在合作期间，乐视公司向该域名下的网页推送视频，但之后双方停止合作。就涉案赛事转播的来源，天盈九州公司提出系转链接乐视网的内容；乐视公司予以否认，但未就此举证。双方认可该涉案赛事播放的网络地址已无法打开。乐视公司提出其网站转播涉案赛事的画面与凤凰网转播涉案赛事的画面不同，但乐视公司未就此举证。

一审另查明，聚力传媒技术有限公司享有2013—2014赛季中国足协超级联赛之赛事内容在中国大陆境内（不包括港澳台地区）范围内的独家信息网络传播权（可转授权），包括直播、延播、点播及制作集锦在中国范围内的信息网络传播权；乐视网经聚力传媒技术有限公司许可，有权在自运营网站（仅限于域名http://letv的网站）上，向公众播放上述赛事节目；未经聚力传媒技术有限公司许可，乐视网不得以链接、共建合作平台等方式，与第三方合作或授权第三方使用授权节目。

一审法院认定凤凰网转播涉案赛事的信息源系由乐视网决定并输出。天盈九州公司实施的链接行为不是单纯的网络服务行为，而是以链接为技术手段与乐视公司分工协作，未经许可共同向网络用户提供涉案赛事的转播，侵犯了同为门户网站的新浪网就涉案赛事享有的转播权利。

二审法院则认为“依据前述授权内容可知，乐视公司有权在其自营网站http://letv直播涉案赛事，但同时其“不得以链接、共建合作平台等方式，与第三方合作”使用授权节目。因授权内容中明确禁止共建合作平台这一使用方式，故虽然被诉播放地址位于乐视公司自营网站，而乐视公司有权在其自营网站上直播涉案赛事，但对该授权内容的理解应为，如果乐视公司在其自营网站中与他人共建了合作平台，则该合作平台上的播放行为应视为未获得许可。亦即，乐视公司所获得的在其自营网站的授权，排除了自营网站中共建平台上的使用。基于此，在被诉播放地址位于乐视公司与上诉人共建平台的情况下，乐视公司这一播放行为并未获得著作权人许可，如果涉案赛事公用信号所承载的连续画面构成作品，则被诉行为将构成侵犯著作权的行为，上诉人应与乐视公司承担连带责任”。

笔者认为，二审判决关于“合作平台上的播放行为应视为未获得许可”的认定也存在问题。试想，在“不得以链接、共建合作平台等方式，与第三方合作”的约定下，二审判决将乐视网域名下播放涉案视频的页面视为“共建合作平台”，进而将该页面排除在许可范围外，按此逻辑，如果乐视网没有与凤凰网“合作”置任何“页面”（所谓“共建合作平台”），而是以笔者在前文介绍的单纯“链接”方式与凤凰网合作，即乐视网在自己的常规域名下唯一的专题页面内进行播放涉案节目，并由凤凰网在其主页设置单纯的网址链接，点击该链接跳转至乐视网下唯一的专题页面。结果会怎样？按二审判决的逻辑，整个乐视网下唯一的专题页面播放行为，也是乐视网经合法许可而从事的唯一使用行为，因凤凰网设置了链接而“应视为未获得许可”，也就是相当于乐视网被撤销了许可。此情况下，推测乐视网不会再像本案一样“事不关己，高高挂起”了。

事实上，说到“用户引流”，对于拥有巨量忠实首访用户（习惯性第一个浏览该网站甚至将其设为默认浏览器主页的用户）的头部门户网站或平台，才有将普通链接作为“用户引流”通过商务合作实现运营变现的能力和可能。在引流合作下，通常也会设置一个引流合作的专门页面（例如，sina.fifa2018.xxtv;sohu.fifa2018.xxtv;），以区分和统计引流效果。而对于大部分非知名网站，例如省级门户网站、三四线城市门户网站，很多情况下，就与本省市有关的事件（如本省市球队正在比赛），主动在首页设置一个网址链接（性质如同很多网站尾部设置的一众“友情链接”），点击后跳转至视频播放页面，实现免费的、义务的、主动的引流，是非常普遍的情况，也是互联网自由链接和自由访问的基本功能体现。

那为什么会产生前述的逻辑验证矛盾？笔者认为，此种情况正是违约行为和侵权行为不能完全竞合的具体情景。在技术层面，“ifeng.sports.letv”域名下页面完全可以是由乐视网管理和控制的自有平台，即使商业活动性质上属于与他人共建。凤凰网与该网址的关联则是“链接”，没有染指或以任何方式使用版权内容。在著作权法层面，乐视网的行为没有超越版权许可事项中约定的时间、地域、平台、传播方式等任何边界。反过来，乐视网从事该行为也没有导致版权许可事项在传播行为层面的扩大，仍是用户通过访问乐视网收看许可内容。“不得以链接、共建合作平台等方式，与第三方合作”的约定不属于许可事项中任何许可维度的限缩，即没有因为该约定而缩减了著作权层面的许可范围，该约定唯一限制的是“与第三方合作”的行为。违反前述约定的后果在于利用门户网站不正当、不诚信、不公平地吸引了更多用户，而不是拓展了著作权层面的许可范围。因此，笔者认为，乐视网与门户网站引流合作的行为，与超出许可范围（例如，超期限、超地域、增加新的传播渠道等）不同。超出许可范围的行为可以视为违约，也可以视为著作权侵权。而乐视网与凤凰网引流合作的行为，只能构成违约，却不构成著作权侵权。抑制此类违约行为最有效的方法则是明确约定违约责任，例如“明确的赔偿”加“撤销版权许可”。在撤销版权许可之后，被许可方仍继续使用的，则构成著作权侵权。

结语

再审对两案中法律适用有否调整尚不可知，期待再审判决有可能触及并打消笔者尚存的遗憾。不论再审结果如何，1055号判决（以及1818号判决中相关部分）仍是难得的优秀和经典，都是中国知识产权司法保护历程中的重要成果。能有机会参与并见证整个历程，倍感荣幸。

谨以小文：

致敬每一位认真探索和从未停止思辨的法律人!结果不是正义的全部，过程却必将让我们感怀。

致敬为了创作和捍卫创作而从额头上滚落的每一滴汗水！在你看来，这不过是一枚硬币的厚度；在我心中，那已经是我能奉献给挚爱的全部！（本文仅代表作者个人观点）